Com a série de medidas que o governo federal promoveu para restringir o crédito, do anúncio do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) de reduzir em R$ 30 bilhões os recursos destinados para financiamentos, à elevação da taxa de juros básicos (Selic), verifica-se que tais medidas já estão surtindo efeito, conforme aponta o relatório do Banco Central indicando uma redução de 8% do crédito à pessoa jurídica.

Enquanto o crédito torna-se inviável, o mercado de capitais aparece como uma solução. Todavia, poucas empresas brasileiras podem usufruir de tal meio de captação. Afinal, com o último censo do Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC) ficou constatado que havia no Brasil 4.300.257 empresas sob o regime jurídico de limitada e apenas 20.080 sob o formato de sociedade por ações.

Não poderia ser diferente, pois os custos de transação de uma sociedade por ações que cumpra fielmente a legislação brasileira são altos. É o que, por exemplo, aponta o último estudo realizado pela BM&FBovespa, no ano de 2004. Segundo este, uma empresa de pequeno porte que desejasse captar R$ 100 milhões no mercado, gastaria à época por volta de R$ 4 milhões.

É notável a prevalência de sociedades comerciais constituídas sob a forma de responsabilidade limitada, cujo regime jurídico não permite acesso ao mercado de capitais, e que sem acesso aos mecanismos mais sofisticados, eficientes e líquidos de financiamento, não restando outra opção, tem em mãos apenas o financiamento bancário como via de capitalização

Caminhos menos usuais ganham maior força sem deixar de lado a segurança jurídica e a certeza da manutenção do controle por aqueles que os tomam como opção. Exemplo de mostra é a emissão de novas quotas da sociedade para terceiros. Aos quais, preferencialmente, são integralizadas por investidores que estão interessados na operação como investimento, sem considerá-la como meio de ingerência na administração da sociedade.

O cerne da questão é ganhar com a valorização do negócio e confiar no projeto. Embora haja aporte de recursos pelos investidores, seguida por uma diluição do capital dos atuais sócios, sem haver a perda do controle sobre as decisões da empresa, por parte dos sócios originais.

Para tanto, é necessário previsão expressa no contrato social da empresa. Na hipótese de omissão, não deve haver oposição para aprovação de mais de um quarto do capital social. O sócio que encaminhar o assunto para deliberação na reunião ou assembleia deverá apresentar um documento ou protocolo que exponha os detalhes da operação a ser realizada, com uma justificação que esclareça as razões e o interesse da sociedade na sua concretização.

Caso a capitalização via ingresso do investidor seja aprovada, é possível aos sócios dissidentes retirarem-se da sociedade 30 dias após a reunião que aprovou a operação. Na hipótese do contrato social não prever a saída de um sócio, será levantado balanço especial à data da resolução para averiguar o que lhe é devido.

É possível, que mesmo vencido, os sócios dissidentes desejem permanecer na sociedade. Ainda que não haja uma nota de conforto, é viável e adequado a utilização de instrumentos jurídicos que possam assegurar aos sócios e terceiro determinados direitos e garantias. Nesse caso, é aconselhável a celebração do acordo de sócios, que nada mais é que um contrato celebrado entre os sócios e o terceiro investidor, a fim de definir diversas questões pertinentes à manutenção da sociedade. O acordo por natureza permite às partes ajustar, dentro dos limites legais, quais serão as cláusulas do acordo.

Aos sócios, é fundamental estabelecer como serão deliberadas determinadas matérias junto à sociedade, de tal forma que o controle sobre as decisões sejam mantidos. Por essa razão, é necessário que o acordo de votos esteja bem definido e alinhado.

Todavia, nem todas as matérias poderão ser incluídas na cláusula do acordo de votos. Aquelas que dizem respeito à aprovação de contas da administração e às demonstrações financeiras não poderão ser objetos do acordo, por estarem os próprios administradores impedidos legalmente de votá-las. Por isso, se presente, tal cláusula será nula.

Fundamental, do mesmo modo, é a cláusula do prazo para manutenção de quotas (lock up). Esta possibilita a fixação de um período mínimo aos quais as quotas não poderão ser cedidas ou oneradas, de tal modo que o investidor estará assegurado para alcançar o retorno dos seus investimentos.

Frisa-se, que, apesar de não haver legislação específica para o acordo de sócios ou acordo de quotistas no âmbito das sociedades limitadas, é possível sim a sua celebração, desde que no contrato social haja menção ao regimento supletivo pelas regras das sociedades por ações, conforme reza o parágrafo único do artigo 1.053 da Lei nº 10.406, de 2002. Do contrário, a sociedade será regida pela sociedade simples.

Sob esses aspectos, verificamos que mesmo havendo empecilhos e obstáculos sempre haverá meios adequados para que as empresas alcancem seus objetivos de modo eficaz e amparada pela lei.

Luis Felipe Pedroza Botta Truyts Lima é especialista em direito societário pelo Instituto Internacional de Ciências Sociais e advogado do Fialdini, Amary e Zakka Advogados